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Participations publiques : administrateurs, contrôle et fournisseurs

Sociétés sous contrôle public : plafonds et crise pour les administrateurs, contrôle, recrutement, paiement scindé et risque de crédit des fournisseurs.

Une société dans laquelle un organisme public détient une participation reste une société par actions (spa) ou une société à responsabilité limitée (srl) de droit commun, mais le texte unique de 2016 y ajoute des règles propres. Si l’organisme public la contrôle, des plafonds s’appliquent aux rémunérations des administrateurs, des membres de l’organe de contrôle, des dirigeants et des salariés ; les administrateurs doivent détecter la crise à temps et l’organe de contrôle doit veiller à ce qu’ils le fassent ; le personnel est recruté au moyen de sélections transparentes et rendues publiques. Aux fournisseurs s’applique, dans de nombreux cas, le mécanisme de paiement scindé de la TVA (scissione dei pagamenti, ou split payment).

Le cadre

La matière est régie par le décret législatif (d.lgs.) n° 175/2016, texte unique sur les sociétés à participation publique (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, TUSP). L’organisme public ne peut détenir de participations que dans des spa et des srl, y compris sous forme consortiale ou coopérative, et uniquement pour des activités strictement nécessaires à ses finalités institutionnelles (articles 3 et 4). De nombreuses règles s’appliquent aux sociétés « sous contrôle public », c’est-à-dire celles dans lesquelles une ou plusieurs administrations exercent le contrôle prévu à l’article 2359 du Code civil italien (codice civile, c.c.), y compris conjointement (article 2, lettres b et m).

• Organes : en règle générale, un administrateur unique ; un conseil de trois ou cinq membres uniquement sur délibération motivée de l’assemblée, transmise à la Cour des comptes (Corte dei conti) et au ministère de l’Économie et des Finances (MEF) (article 11, alinéas 2 et 3). Dans les srl sous contrôle public, l’organe de contrôle ou le réviseur est toujours obligatoire ; dans les spa sous contrôle public, la révision légale ne peut être confiée au collège syndical (collegio sindacale, organe de contrôle interne) (article 3, alinéa 2).
• Rémunérations : plafond de 240 000 euros bruts par an pour la rémunération des administrateurs, des organes de contrôle, des dirigeants et des salariés, en tenant compte également des sommes perçues d’autres administrations ou sociétés sous contrôle public (article 11, alinéa 6) ; jusqu’à l’adoption du décret du MEF sur les tranches, les limites de l’article 4, alinéa 4, deuxième phrase, du décret-loi (d.l.) n° 95/2012 et du décret ministériel (d.m.) n° 166/2013 restent applicables (alinéa 7). Sont interdits aux organes sociaux les jetons de présence, les primes de résultat décidées après l’exercice de l’activité et les indemnités de fin de mandat (alinéa 9, lettre c) ; aux dirigeants, les indemnités de fin de mandat allant au-delà de la loi et de la convention collective ainsi que les clauses de non-concurrence, y compris au sens de l’article 2125 c.c. (alinéa 10).
• Crise : programme d’évaluation du risque de crise, présenté dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise publié avec les comptes annuels (article 6, alinéas 2 et 4). Si des indicateurs de crise apparaissent, un plan de redressement doit être adopté « sans délai », faute de quoi il y a irrégularité grave au sens de l’article 2409 c.c. (article 14, alinéas 2 et 3), que tout associé public peut dénoncer au tribunal, quelle que soit sa quote-part, y compris dans les srl (article 13).
• Personnel : relation de travail de droit privé, mais recrutements selon des critères et modalités publiés sur le site internet et conformes aux principes de transparence, de publicité et d’impartialité ainsi qu’à l’article 35, alinéa 3, du d.lgs. n° 165/2001 ; en l’absence de ces procédures, le contrat est nul, sauf la rémunération due pour le travail accompli (article 19, alinéas 2 à 4 ; article 2126 c.c.).
• Sociétés in house : plus de 80 % du chiffre d’affaires doit provenir des missions confiées par les organismes associés, avec un délai de trois mois pour régulariser (article 16, alinéas 3 à 5). L’attribution directe exige un acte motivé de l’organisme public (article 7, alinéa 2, d.lgs. n° 36/2023), et la société effectue ses achats selon le code des marchés publics (article 16, alinéa 7, TUSP ; article 226, alinéa 5, d.lgs. n° 36/2023).
• Rationalisation : au plus tard le 31 décembre de chaque année, l’organisme public examine ses participations et, dans les cas prévus à l’alinéa 2, adopte un plan de restructuration ; au plus tard le 31 décembre suivant, il approuve un rapport sur sa mise en œuvre (article 20 ; l’alinéa 9-bis exclut les participations dans des sociétés cotées et celles détenues par ces dernières).

Ce qui change concrètement

Une srl entièrement détenue par une commune (Comune) a réalisé un chiffre d’affaires de 1 150 000, 980 000 et 820 000 euros au cours des trois derniers exercices : soit une moyenne de 983 333 euros, inférieure au seuil d’un million de l’article 20, alinéa 2, lettre d). La commune doit l’inclure dans le plan de restructuration de décembre, en indiquant la mesure et le calendrier. Si la société a en outre enregistré trois exercices consécutifs de pertes, la commune ne peut ni souscrire d’augmentations de capital, ni lui ouvrir de crédit, ni la garantir, sauf dans les cas d’exception de l’article 14, alinéa 5, ou en présence d’un plan de restructuration d’entreprise qui, par dérogation, rende possible la couverture des pertes (alinéa 4) ; sans ce plan, couvrir les pertes n’est pas un remède adéquat.

Le collège syndical de la société, ou le membre unique de l’organe de contrôle (sindaco unico), doit donc demander le programme d’évaluation du risque et vérifier sa cohérence avec les dispositifs organisationnels prévus par l’article 2086 c.c. et l’article 3 du d.lgs. n° 14/2019. Avant d’accorder des délais de paiement, le fournisseur a intérêt à lire les comptes annuels : un associé qui ne peut pas recapitaliser n’est pas une garantie.

En matière de TVA, tant que reste en vigueur la dérogation européenne qui l’autorise, le paiement scindé s’applique aux sociétés contrôlées en droit (article 2359, alinéa 1, n° 1, c.c.), y compris indirectement, par des administrations publiques, à celles contrôlées, même de fait, directement par la présidence du Conseil des ministres ou par les ministères, et à celles détenues à 70 % au moins par des administrations ou par des entités déjà soumises au paiement scindé, telles qu’elles figurent sur les listes du département des Finances (Dipartimento delle finanze) (article 17-ter, alinéas 1-bis et 1-ter, du décret du président de la République [d.P.R.] n° 633/1972). Une société contrôlée uniquement conjointement ou de fait par plusieurs communes, avec moins de 70 % de capital public, relève du texte unique mais peut rester en dehors du paiement scindé. Sur une fourniture de 10 000 euros hors TVA, le fournisseur encaisse 10 000 euros ; les 2 200 euros de taxe sont versés par la société. Sont exclues les rémunérations soumises à retenue à la source (alinéa 1-sexies) : sur des honoraires imposables de 5 000 euros, le professionnel perçoit 5 100 euros (5 000 plus 1 100 de TVA, moins 1 000 de retenue à 20 %) et verse lui-même la TVA. À compter du 1er janvier 2027, la disposition est transférée, avec une nouvelle numérotation, dans le texte unique de la TVA (testo unico IVA, d.lgs. n° 10/2026) ; jusqu’à cette date, l’article 17-ter précité s’applique.

En pratique

• Administrateur, avant d’accepter : vérifier les causes d’interdiction de nomination (inconferibilità) et d’incompatibilité prévues par le d.lgs. n° 39/2013 et le cumul des rémunérations publiques ; le salarié de l’administration qui exerce le contrôle ne peut pas être nommé (article 11, alinéas 8 et 14).
• Organe d’administration, à chaque arrêté des comptes : rapport sur le gouvernement d’entreprise comprenant le programme relatif au risque de crise (article 6, alinéa 4).
• Organe de contrôle et réviseurs, en cours d’exercice : consigner au procès-verbal le contrôle des indicateurs et, s’ils apparaissent, la demande de plan ; avant toute augmentation de capital ou tout financement des associés, vérifier les limites de l’article 14, alinéa 5.
• Fournisseur, à la signature du contrat : demander l’attestation prévue à l’article 17-ter, alinéa 1-quater ; dans les marchés publics, communiquer le compte dédié et indiquer le CIG (codice identificativo gara, code d’identification du marché) (article 3, loi n° 136/2010).
• Service du personnel, avant de recruter : règlement publié et sélection documentée (article 19, alinéas 2 et 3).
• Service du personnel, avant de fixer les rémunérations et les accords : vérifier le plafond de l’article 11, alinéa 6, en additionnant les autres rémunérations publiques, et ne pas insérer dans les contrats des dirigeants de clauses de non-concurrence ni d’indemnités de fin de mandat allant au-delà de la loi et de la convention collective (alinéa 10).

Erreurs à éviter

• Recruter par embauche directe, sans la sélection prévue : le contrat est nul.
• Penser que le plafond des rémunérations ne concerne que les administrateurs : il s’applique également aux membres de l’organe de contrôle, aux dirigeants et aux salariés.
• Facturer de manière ordinaire une société soumise au paiement scindé, ou appliquer ce mécanisme à des honoraires soumis à retenue à la source.
• Confondre la couverture des pertes par l’associé public avec un plan de redressement.
• Dans les sociétés in house, accepter des commandes de tiers sans contrôler le seuil de 80 %.

Références

d.lgs. n° 175 du 19 août 2016, articles 2, 3, 4, 6, 11, 12, 13, 14, 16, 19 et 20

articles 2086, 2125, 2126, 2359, 2409, 2447 et 2482-ter c.c.

d.lgs. n° 14 du 12 janvier 2019, article 3

d.lgs. n° 36 du 31 mars 2023, articles 7 et 226

d.lgs. n° 39 du 8 avril 2013

d.lgs. n° 165 du 30 mars 2001, article 35

d.l. n° 95 du 6 juillet 2012, article 4

d.m. n° 166 du 24 décembre 2013

d.P.R. n° 633 du 26 octobre 1972, article 17-ter

d.lgs. n° 10 du 19 janvier 2026 (texte unique de la TVA, à compter du 1er janvier 2027)

d.P.R. n° 600 du 29 septembre 1973, article 25

loi n° 136 du 13 août 2010, article 3